Верховенство права починається з дотримання боргових зобов’язань

19.08.2020 |

Уряд більше не може залишатися останнім, хто повертає борги фізичним і юридичним особам в Україні

Кілька тижнів тому Україна та Європейський Союз (ЄС) домовилися про пакет макрофінансової допомоги (МФД) на суму 1,2 млрд. євро, який включає певні умови з боку ЄС та вимагають від української влади проведення певних реформ для отримання фінансування з Брюсселя. Рівень виконання кожної умови МФД матиме прямий вплив на надходження коштів до українського бюджету.

Багато було написано про умови МФД стосовно суддівського врядування. Утім, ще одна ключова вимога Брюсселя поки що залишається майже повністю поза увагою українських ЗМІ, незважаючи на те, що вона пов’язана з самими основами верховенства права в Україні, а також зачіпає хронічну проблему відсутності фінансової дисципліни та відповідальності з боку української держави та державних підприємств (ДП). Отже, варто окремо згадати, що програма МФД включає вимогу до України дозволити приватним виконавцям (ПВ) робити стягнення за дрібними позовами на суму до 100 000 гривень, у тому числі примусово виконувати судові рішення проти державних органів та ДП. Уперше в історії України представник незалежної приватної професії зможе діяти проти держави, використовуючи владу, делеговану йому самою державою, змушуючи Уряд виконувати свої договірні та інші фінансові зобов’язання перед будь-якою фізичною чи юридичною особою. Такий підхід свідчить про поступове відсторонення уряду від контролю над правосуддям та іншими секторами та виникнення умов, за яких самі приватні особи змушують державу поважати інтереси інших приватних осіб. У той час, коли така динаміка не є новою в європейських країнах, це означає гігантські зміни для України, зокрема, у сфері правосуддя, а також у цілому у взаєминах між фізичною особою та державою.

Крім того, відповідно до вимог МФД, приватні виконавці також зможуть стягувати адміністративні штрафи. Нарешті українські органи влади будуть зобов’язані автоматизувати процеси блокування та списання коштів із банківських рахунків, створюючи реальну можливість для приватних виконавців ефективно виконувати свою роботу на практиці, а не виключно в теорії.

Як можна очікувати від фізичних та юридичних осіб в Україні виконання своїх боргових зобов’язань, якщо їх не виконує держава?

Невиконання судових рішень залишається найпоширенішою скаргою проти України до Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), що становить більше половини від усіх порушень ЄСПЛ, виявлених із моменту приєднання України до Страсбурзької системи 2 десятиліття тому. «Структурне порушення» Європейської конвенції з прав людини було виявлено в Пілотних рішеннях ЄСПЛ проти України у справах Іванова та Бурмича щодо довготривалої невиплати заборгованості державою чи державними підприємством за невиконаними рішеннями національних судів. Згідно з останнім рейтингом Світового банку Doing Business, вартість виконання контракту в Україні майже вдвічі перевищує середню вартість по ЄС.

Що ще важливіше: майже 800 мільярдів гривень становить сума несплаченої за рішенням суду заборгованості в Україні, при цьому значна її частина не сплачується вже близько 10 років і довше, як свідчить офіційна статистика Міністерства юстиції (Мін’юсту). Це становить приблизно 1/4 річного ВВП країни. Щорічно стягується близько 2,7% від згаданих 800 млрд. грн. Іншими словами, реальний ККД українських судів становить лише 2,7% на рік з точки зору отримання реального результату при вирішенні спорів у судовому порядку. За зворотною логікою, 97,3% зарплат, пенсій та інших вимог законних українських власників та кредиторів, які виграють у суді, не сплачуються на постійній основі. Більшу частину несплачених 800 мільярдів становить заборгованість українського уряду та державних підприємств, як свідчать дослідження, проведені багатьма національними та міжнародними експертами нашого Проекту.

Як працює приватне виконання?

«Приватний виконавець» – нововведення, вперше запроваджене у Франції понад 200 років тому, насправді діє від імені держави і має повноваження, делеговані йому виконавчою владою, аналогічно до приватного нотаріуса чи арбітражного керуючого. З моменту створення професії в 2017 році 230 нині діючих в Україні ПВ уже продемонстрували в 5 разів більшу ефективність у перерахунку на розмір стягнутої заборгованості порівняно з їхніми конкурентами з державного сектору, які працюють у Державній виконавчій службі, підпорядкованій Міністерству юстиції. У 2019 році 230 ПВ стягнули 4,2 млрд грн. у порівнянні з 16,5 млрд грн., стягнутих за той самий період приблизно 5 тис. державних виконавців (ДВ).

Приватизація системи виконання є загальною тенденцією в країнах ЄС та РЄ. Загалом 23 країни ЄС мають або повністю приватну, або «змішану» систему виконання, згідно з аналітико-дослідницьким центром Європи CEPEJ. Усі нові держави-члени ЄС з посткомуністичних країн переважно мають або повністю приватні, або «змішані» системи виконання (які поєднують представників приватної професії та працівників державного органу). У всіх «змішаних» системах у ЄС державні та приватні виконавці, які, по суті, є конкурентами, мають рівні мандати, що дозволяє їм здійснювати виконання стосовно будь-якого боржника та на користь будь-якого кредитора. Практично всі країни ЄС, де існує приватне виконання, досягають кращих результатів, маючи більш високі показники стягнення заборгованості та вищий рейтинг за компонентом «Виконання судових рішень» рейтингу Світового банку Doing Business, мають одну спільну рису – приватну систему примусового виконання. Філософія приватизації цієї юридичної послуги є дуже простою та подібною до підходу, який застосовується до адвокатів, нотаріусів чи арбітражних керуючих – незалежний та мотивований юрист забезпечить кращу якість послуг, ніж державний функціонер. По-друге, держава економить бюджетні кошти, покладаючи вартість послуги на сторін спору.

Приватним виконавцям наказують бігти, всадивши їх у інвалідний візок?

Хоча багато хто в Україні називає діючу систему примусового виконання з моменту створення професії ПВ у 2017 році «змішаною», правда в тому, що українській моделі досі бракує деяких ключових компонентів, щоб кваліфікувати її як таку, відповідно до кращої європейської практики. По-перше, ПВ в Україні не можуть виконувати рішення проти або на користь держави чи ДП. По-друге, законодавство та практика передбачає широкі регуляторні та наглядові повноваження Мін’юсту, судів і правоохоронних органів щодо ПВ, які були охарактеризовані в різних експертних звітах як надмірні:

складний доступ до професії ПВ через запровадження великої кількості правил щодо проходження стажування, централізацію стажувань, аби запобігти збільшенню кількості кандидатів на посаду ПВ з регіонів;
відсутність прозорої ІТ-системи та повної автоматизації всіх 3 етапів іспиту для отримання доступу до професії ПВ, що часом викликає питання про можливість зовнішнього втручання при визначенні та обчисленні результатів іспиту;
призначення 4 з 7 членів Дисциплінарної комісії ПВ від Мін’юсту та відсутність при цьому уваги до можливого конфлікту інтересів через те, що запропоновані кандидати від Мін’юсту є прямими конкурентами ПВ, які працюють на Державну виконавчу службу;
відсутність послідовної практики Дисциплінарної комісії в аналогічних справах;
відсутність чітких і передбачуваних правил щодо обсягу та ступеня проведення перевірок ПВ, які в більшості випадків проводяться в умовах можливого конфлікту інтересів з боку ДВ;
приписний характер процесуальних норм щодо здійснення судового контролю, що часто призводять до надмірної зосередженості судів на формальних аспектах, замість суттєвих принципів дій ПВ у конкретній справі;
відсутність процесуальних гарантій у випадку свавільного втручання правоохоронних або слідчих органів у роботу ПВ.

Зважаючи на вищезазначене, «контроль» з боку інших органів часто дозволяє нечесному боржнику грати з системою, що призводить до відсутності будь-якого практичного результату від рішення суду.

Таким чином, формальні та фактичні мандати ПВ та їхніх конкурентів із державного сектору, по суті, залишаються неоднаковими. Підтримка існуючої привілейованої позиції державних виконавців особливо вражає , враховуючи доведену більш високу ефективність роботи ПВ, виходячи з реальних даних. Це також свідчить про те, що, як правило, за встановленою дисциплінарною практикою, ПВ зазвичай отримують покарання за те, як вони роблять свою роботу – тобто забезпечують виконання проти боржника, тоді як скарги проти державних виконавців зазвичай подають у зв’язку з невиконанням.

Слон у кімнаті: борги держави та ДП

В Україні існує понад 17 000 державних підприємств (ДП) та муніципальних підприємств. Більше 3 000 з них є урядовими ДП. Порівняймо це число з лише 21 ДП у Данії, 29 – у Нідерландах, 47 – у Фінляндії, 48 – у Литві, 51 – у Франції, 71 – у Німеччині чи 126 – у Польщі за даними Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), експертно-аналітичного центру країн з розвиненою економікою. Через свої ДП Україна бере участь у всіх видах бізнесу – починаючи з виробництва алкоголю до управління готелями. Окрім цього стратегічного розриву з кращою європейською практикою, аспектом, що викликає найбільше занепокоєння, є те, що державні підприємства несуть відповідальність за більшу частину несплаченої заборгованості за рішеннями суду на суму 800 млрд. гривень, про що йшлося вище.

Розумний спостерігач очікує на те, що напрями політики сприятимуть встановленню більшої відповідальності та забезпеченню ефективного керівництва державними підприємствами, або, якщо державні підприємства виявляться такими, що неодноразово довели свою нездатність рівноцінно конкурувати в умовах ринку, приватизації системних боржників? Натомість, різні українські уряди протягом майже двох десятиліть були залучені до юридично-фінансової інженерії під назвою «мораторії» –Експерти Проекту нарахували щонайменше 12 мораторіїв, прийнятих починаючи з 2002 року, причому 4 з них були додані нещодавно з огляду на Covid-19. Деякі з цих мораторіїв захищають певні сектори, деякі захищають від стягнення певних видів заборгованості. Що саме означає мораторій? Перш за все, бенефіціарами всіх вищезгаданих мораторіїв (окрім одного) є ДП. Наприклад, для стягнення заборгованості за рішенням суду не можна накласти арешт на жодне майно ДП – у тому числі його нерухоме майно, паї та засоби виробництва, – крім тих коштів, що залишилися на його поточному банківському рахунку. На щастя для ДП, вони навіть не зобов’язані фігурувати в національному реєстрі боржників, ставлячи під питання саму мету його існування, а саме – остерігати потенційних партнерів, постачальників, клієнтів, кредиторів та найманих працівників від ведення справ із безвідповідальним суб’єктом господарювання. Якщо прозорість – це добре для приватних підприємств, чому погано для державних? І чого варті політичні обіцянки зробити Україну більш «соціально орієнтованою країною», коли практика ЄСПЛ свідчить про те, що насамперед саме українська держава та її ДП постійно не виконують свої зобов’язання, визначені в судових рішеннях, перед громадянами України і не змогли виправити цю проблему протягом останніх 20 років?

Якщо умови МФД щодо надання дозволу незалежним представникам приватної професії виконувати рішення проти ДП матимуть якісь практичні наслідки, питання про скасування мораторії доведеться ставити ще скоріше. Слід також пам’ятати, що в той час як ДП є основними та найбільшими бенефіціарами більшості мораторіїв, «зворотними» бенефіціарами є насамперед малий та середній бізнес, а також громадяни України.

Автоматизація – це те, що не дозволятиме нечесному боржнику виходити сухим із води

Насправді, не лише мораторії створюють перешкоди для виконання фінансових та покладених судом зобов’язань в Україні. Наприклад, незважаючи на рішення Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року, існує певна невизначеність щодо того, якою мірою може накладатися арешт на корпоративні банківські рахунки для стягнення заборгованості за рішенням суду. Законодавство та практика в Україні досі не дають чіткої відповіді на питання, чи є боргове зобов’язання, покладене судом, пріоритетним або пільговим стосовно будь-яких інших зовнішніх (заборгованість перед діловими партнерами) або внутрішніх (зарплата працівників) корпоративних зобов’язань, на відміну від багатьох розвинутих країн. Хоча теоретично ці обмеження у накладанні арешту на банківські рахунки часом представляється як захист зарплат працівників ДП та інших корпоративних боржників, очевидно, що на практиці вони часто використовуються боржником як спосіб вийти сухим з води та обманути систему.

Передові європейські країни намагаються зосередити увагу на нових електронних рішеннях як способі краще забезпечити доступ до правосудді. Національні суди у багатьох країнах ЄС зазвичай виступають як флагмани технічного прогресу. PLAIS, литовська версія автоматизованої системи блокування та списання коштів із банківських рахунків наразі вважається одним з найбільш інноваційних прикладів практики у світі, яка допомагає автоматизувати стягнення сотень мільйонів євро щороку литовським приватним виконавцям, службам соціального страхування та податковим органам. У Литві майже 2 десятиліття функціонує повністю приватна система примусового виконання, і вона є головною юрисдикцією ЄС у відповідній складовій у останньому рейтингу Світового банку Doing Business. За допомогою PLAIS навіть найменші вимоги, такі як адміністративні штрафи, стягувати дуже легко. Ні банки, ні – що найважливіше – великі політичні діячі чи економічні гравці не можуть вплинути на цей процес, завдяки чому своєчасна сплата боргу є неминучою даністю. У свою чергу це є неабияким дисциплінуючим фактором для суспільств в цілому. Ця практика показує, що без блокування коштів на банківських рахунках не може йтися про належне примусове виконання. А без автоматизації не може бути ефективного та дієвого виконання.

Певна ступінь автоматизації блокування банківських рахунків боржників-фізичних осіб в Україні вже застосовується у справах про стягнення аліментів, що зменшує проміжок часу від винесення офіційного рішення про заморожування до моменту фактичного блокування банківського рахунку боржника з 1 місяця до 1-2 днів . Але не всі українські банки однаковою мірою залучені до цієї схеми. По-друге, така схема просто дає можливість виконавцям спілкуватися з банками електронною поштою. Про повну автоматизацію, яка б могла скоротити період затримки до кількох хвилин, як у Литві, мова не йде. Отже, включення вимоги МФД щодо автоматизації комунікації з банками є позитивним першим кроком до більшої автоматизації процедури примусового виконання. Водночас більш системні зусилля в цій сфері зрештою, повинні включати також відновлення та забезпечення належної сумісності діючих в Україні реєстру майнових прав, кадастру, реєстру юридичних осіб, демографічного реєстру та інших.

Ефективне виконання також сприяє наповненню державного бюджету

Офіційна статистика Національної поліції України говорить про те, що рівень стягнення адміністративних штрафів сягає 26%. Немає консолідованих даних про рівень примусового стягнення різних адміністративних штрафів, накладених місцевими органами влади в Україні, але окремі дані свідчать про те, що реальний рівень примусового виконання є ще нижчим. Натомість у Литві рівень стягнення адміністративних штрафів становить понад 70%. Крім того, завдяки згадуваній вище системі PLAIS, більшість адміністративних штрафів у цій країні стягуються миттєво за допомогою автоматизованих банківських платежів на казначейські банківські рахунки.

У більш складних випадках, коли йдеться про великі адміністративні штрафи, у тому числі податкову заборгованість, застосовуються різні механізми альтернативного вирішення спорів, аби змусити боржника «примиритися» з державою, що може включати угоду про відстрочку або зменшення платежів, яка укладається з податковими органами або службами соціального страхування. Основний принцип у багатьох європейських юрисдикціях як при веденні бізнесу, так і при стягненні податків, «час – це гроші». За зворотною логікою втрата часу на непотрібні судові процеси та незгоди щодо «законності» може нівелювати саму мету, закріплену в нормативному положенні: забезпечити баланс між дотриманням боржником його зобов’язань із сплати податків або штрафу, з одного боку, і швидким надходженням коштів до державного бюджету – з іншого. Очікуване впровадження медіації в Україні сприятиме альтернативному вирішенню спорів. У той же час очікувати швидких результатів у цій галузі було б передчасно, оскільки за використання дискреції державними органами в Україні для досягнення мирного врегулювання спору з боржником може каратися, а не заохочуватися; додайте сюди відсутність автоматизації та належної ролі кваліфікованих представників приватних професій (наприклад, ПВ), які б допомагали державі стягувати податкові та інші зобов’язання публічно-правового характеру.

У той же час, виходячи з кращої європейської практики, можна реально розраховувати на те, що саме лише надання ПВ дозволу стягувати адміністративні штрафи, безумовно сприятиме надходженню коштів до українського бюджету. Якщо звернутися до кращої практики Франції, Нідерландів, Болгарії та інших європейських країн, в Україні слід також обговорити питання сплати ПДВ органами примусового виконання, а саме перекладення податкового тягаря з приватних виконавців особисто на їхніх клієнтів.

Ключовий меседж: дозволити представникам незалежних професій виконувати їхню роботу

На основі аналізу чинного законодавства та практики ключовий меседж українських політиків та керівництва сектору правосуддя з моменту фактичного початку реформи примусового виконання у 2017 році залишається тим самим – впливові кредитори, особливо державні установи та державні підприємства, продовжують отримувати користь із політично-контрольованої системи примусового виконання, яка вибірково вирішує, за якими боржниками слід «приходити», а яких – оминати своєю увагою. Українські громадяни та приватний сектор потенційно зазнають прямої дискримінації на користь держави. Незважаючи на те, що ПВ називають «представниками ліберальної професії», насправді вони знаходяться під надмірним контролем Мін’юсту, судів, правоохоронних органів та інших органів влади.

Перші паростки майбутньої реформи вже з’являються, однак так звані об’єднані законопроекти щодо примусового виконання (зареєстровані в Раді під номерами 3726-3729), які були розроблені широким колом партнерів з української юридичної спільноти, іншими національними гравцями (представниками бізнесу, банками, ГО, науковцями) та міжнародними партнерами, мають на меті:

перегляд ролі судової влади у виконавчому провадженні так, щоб вона сприяла, а не перешкоджала виконанню;
перегляд регулівної ролі Міністерства юстиції, що дозволить ПВ нарешті звільнитися від надмірного контролю з боку держави та стати справжніми представниками юридичної професії шляхом посилення самоврядування;
надання рівного процесуального статусу та мандатів державним та приватним виконавцям щодо виконання судових рішень проти або на користь державних установ та підприємств, зокрема шляхом стягнення адміністративних штрафів;
розширення кола повноважень помічників ПВ та надання їм права виконувати рутинні завдання ПВ і нарешті дозволити ПВ створити належну ділову практику, залучаючи необхідну кількість помічників;
впровадження звичайного цивільно-правового принципу «сплата відсотків за користування чужими грошами», аби стимулювати боржників виконувати свої зобов’язання і робити це без зайвих затримок;
зробити виконавчі дії більш ефективними та прозорими за допомогою автоматизації, зокрема, належної автоматизованої систему блокування та списання коштів з банківських рахунків з дотриманням необхідних гарантій (тобто захистом соціальних платежів на користь боржника тощо).

Зазначена ініціатива дає надію, що позиція, висловлена у вказаних умовах МФД вже активно впроваджується українськими партнерами з наголосом на зобов'язання сприяти верховенству права та поліпшенню бізнес-клімату. В Україні вже звучить достатньо розумних голосів, щоб рухати реформу виконання знизу вгору. Верховенство права починається з дотримання боргових зобов’язань. І український уряд не повинен бути останнім, хто сплачує власні борги перед українськими громадянами та підприємствами.

Ліонель Декотт, приватний виконавець (Франція) Катілін Попов, приватний виконавець (Болгарія) Довідас Віткаускас, Керівник Проєкту ЄС «Право-Justice»