Інтерв’ю з Арне Ентельсом, міжнародним експертом Проекту «Право-Justice», юристом, спеціалістом з банківського права та ринку капіталів

Джерело: sud.ua

Журналіст: Сергій Глушко

Чи знайомі Ви з професією арбітражного керуючого?

У кількох справах я виконував функції арбітражного керуючого.

Як інститут банкрутства працює у Німеччині?

У нас єдина процедура як для юридичних, так і для фізичних осіб. Існують різні способи, як може ініціюватися ця процедура, і як вона може проходити. Зазвичай, для юридичних осіб така процедура завершується або ліквідацією, або статусом-кво. Тобто, юридична особа погашає свої борги і продовжує роботу в нормальному режимі. Фізичні ж особи можуть сподіватися на списання боргу, але це відбувається лише через певний час.

Які існують процедури банкрутства?

Наявні три різні типи банкрутства. Перший – це ліквідація. Другий – відкладена ліквідація. Третій тип – розв’язання надмірної заборгованості. Стосовно останнього типу, то якщо обсяг зобов’язань підприємства перевищує обсяг його активів, це називається надмірна заборгованість. Протягом тривалого періоду, до 2009 року, це була одна з найпоширеніших причин порушення процедури банкрутства. Але потім почалася фінансова криза, і багато банків-кредиторів збанкрутіли б, якби процедура не зазнала змін. Тоді парламент Німеччини впровадив правило: якщо особа або установа протягом двох наступних років має позитивну ліквідність, заробляє більше, ніж витрачає, проти неї не повинна розпочинатися процедура банкрутства, і особа не вважається такою, що має надмірну заборгованість.

Що таке відкладена ліквідація?

У Німеччині нестача ліквідності визначається як нездатність сплатити 90 % боргів. Якщо особа перебуває у стані надмірної заборгованості, від неї вимагають зробити фінансове планування своєї діяльності на наступні два роки. Тоді може виникнути ситуація, коли особа побачить, що вона не здатна буде погасити свою заборгованість перед кредиторами, що вона не буде мати достатньої ліквідності для виплати по зобов’язаннях, в тому числі по виплаті пенсійних зобов’язань, як обов’язкових платежів. В такому разі особа може подати заявку на ліквідацію.

Скільки часу займають ці процедури?

У Німеччині не передбачена якась певна тривалість процедури неплатоспроможності чи банкрутства. Оскільки вона може включати в себе численні цивільні позови. А термін їх розгляду неможливо спрогнозувати. Єдине, що є намагання, щоб для менших компаній ця процедура вкладалася у 5-7 років, але деякі справи тягнуться вже понад 15 років.

Як схематично відбувається процедура банкрутства?

Коли суд одержує позов від кредитора, він направляє своїм наказом сертифікованого аудитора до компанії, щоб перевірити достовірність даних в цьому позові і з’ясувати, чи є підстави для відкриття процедури неплатоспроможності. Зазвичай, цей сертифікований аудитор потім може бути арбітражним керуючим цієї компанії. Якщо є підстави, то суд починає попереднє провадження, що може тривати до трьох місяців. Потім починається провадження щодо планування неплатоспроможності. Щонайменше ця процедура триває п’ять-шість місяців, за умови наявності домовленостей з кредиторами, і зводиться до складання фінансових планів неплатоспроможності. Якщо юридичні особи виконують план неплатоспроможності, тоді з їхнього балансу списуються зобов’язання. Якщо ж ні – то компанія визнається неплатоспроможною, вона може бути ліквідована і закрита. Але зазвичай до цього рішення йдуть роками. У будь-який момент цього провадження з ліквідації, яке може тривати невизначений час, компанія може погасити свої борги і знову стати ліквідною. Для фізичних осіб процедура інша. Кредитори подають свої позови, проводиться процедура, подібна до аудиту, і на цьому етапі особа повинна сама подати заяву про неплатоспроможність, а також про часткове погашення боргів. Практично, відбуваються паралельно два провадження. Перше – це провадження про неплатоспроможність, а друге – про погашення боргів. Вони тривають до трьох років, якщо за цей час вдається погасити 35 % заборгованості, а на 5 рік сплатити всі витрати, пов’язані з провадженням, то на шостий рік особа не повинна вже нічого сплачувати. Вона вважається звільненою від боргів. Зараз тенденція європейського регулятора така, щоб скоротити всю цю процедуру до трьох років.

Як реалізуються активи боржників?

В Німеччині це здійснюється не обов’язково через аукціон. Більшість активів на момент банкрутства вже передається кредиторам як забезпечення боргу. Таким чином кредитор може самостійно продати ці активи і зменшити розмір своєї вимоги. Звичайно, можна виставити активи і на аукціон. В Німеччині аукціони відкриті для всіх – можна прийти, подивитися, що виставлено. Також проводяться онлайн-аукціони. Але організація такого аукціону дуже відрізняється від того, як це відбувається в Україні. У Німеччині є сертифіковані оцінювачі, які можуть визначати вартість активів, вони ж можуть продавати їх самі, а також вони мають свої електронні торгові майданчики в Інтернеті, або використовують Е-bay чи інші платформи.

А в Україні аукціони з продажу майна боржників будуть виключно електронними…

У Німеччині не обов’язково все продавати виключно онлайн. Це перша велика відмінність. По-друге, у нас немає централізованої платформи і загальних правил. Якщо використовуються відомі стандартні платформи, як Е-bay, то аукціони проводяться за правилами цих платформ. І, по-третє, у Німеччині не настільки високий рівень прозорості при проведенні аукціону, аніж в Україні. Оскільки інформація про те, хто є учасниками аукціону не розголошується.

Якщо боржник приховує якесь майно і хоче менше заплатити, чи здійснюють арбітражні керуючі пошук такого майна і рахунків у банках?

Зазвичай відправляються запити в Земельний реєстр, для того, щоб дізнатися яке майно зареєстровано на боржника. Але якщо певне майно є за кордоном, і його приховують, то це становить проблему, як для арбітражних керуючих, так і для судів. Якщо таке майно зрештою знаходять, то тоді відкривається кримінальне провадження проти боржника.

Щодо яких боржників суд може ухвалити рішення не починати процедуру банкрутства?

Є тільки три категорії боржників, які не можуть бути визнані неплатоспроможними. Це Федеральні землі, державні органи та міста. Всі інші юридичні та фізичні особи можуть бути визнані банкрутами.

Які особливості інституту арбітражних керуючих у Німеччині?

Арбітражний керуючий бере на себе відповідальність щодо будь-якої компанії із якою він має справу, і відповідає за будь-яку шкоду, нанесену його діями. За свою роботу він одержує плату від надходжень з продажу будь-якого майна боржника. Арбітражний керуючий не може порушувати права особи, які не відносяться до сфери фінансових питань.

Хто призначає арбітражного керуючого – кредитор, чи суд?

Завжди призначається судом, але кредитори можуть запропонувати кандидатуру. Останнє слово завжди за судом.

Як потрапляють в професію арбітражних керуючих?

В Німеччині арбітражним керуючим може бути юрист, сертифікований аудитор і сертифікований бухгалтер. Звичайно, 99 % всіх арбітражних керуючих є юристами. В професію можна потрапити якщо пропрацювати певний час на іншого арбітражного керуючого, а потім вже можна претендувати на одержання самостійного призначення. Отже, немає якоїсь спеціальної вимоги щодо навчання. Можуть бути певні професійні тренінги, але це не є обов’язковою умовою. Про початок самостійної кар’єри арбітражного керуючого рішення приймає суд. Спочатку він призначає кандидата в арбітражні керуючі в провадження проти фізичних осіб на невеликі суми, і коли бачить, що той працює належним чином, і все нормально, він починає доручати більші серйозні справи проти компаній.

Окремого сертифікату арбітражного керуючого не існує?

Ні. Суд надає лист про призначення у конкретне провадження, і це єдиний документ, який засвідчує повноваження.

Чи є у арбітражних керуючих якась своя самоврядна організація?

Ні. В Німеччині немає нічого такого, подібного до самоврядної організації, яка запропонована в Україні. Хоча німецькі арбітражні керуючі можуть вільно самоорганізовуватися, але офіційної професійної організації законом не передбачено.

Чи є Кодекс етики арбітражного керуючого в Німеччині?

Так, є такий Кодекс, але він сформований самою професією, а не розроблений федеральними, чи державними органами.

Хто стежить за дотриманням норм цього Кодексу?

Існує сертифікація від приватної організації, яка називається «JOI», яка слідкує за дотриманням належних практик роботи арбітражних керуючих. Також є ще одна організація, яка надає сертифікацію за стандартами ISO 9004.

Отже, певні сертифікати все ж таки існують. Яким чином відбуваються їх видача?

Спочатку одержується сертифікат за ISO 9004, а потім можна одержати сертифікат від JOI, який показує, що арбітражний керуючий працює за належною практикою. Перед тим надається контрольний список питань, на які треба надати відповіді. Щоб отримати подібні сертифікати, необхідно рік пропрацювати арбітражним керуючим і зібрати всі необхідні документи для сертифікації. Потім проводиться попередня невелика аудиторська перевірка, а через 2-3 роки більш грунтовна перевірка на відповідність стандартам. Наявність сертифікатів річ не обов’язкова. Але вони потрібні, щоб суд знав, що даний арбітражний керуючий знає що робить.

Держава жодним чином не контролює якість роботи представників професії?

Державний контроль здійснюється не загалом по професії, а за кожною справою, в якій суд контролює дії управляючого.

Якщо у будь-якої сторони є претензії до роботи арбітражного керуючого, то всі питання вирішуються через суд?

Так. Претензії листом направляються до суду, той передає його арбітражному керуючому для надання пояснень. Зазвичай пояснення надаються кредитору з копією на суд.

Які покарання існують?

Є різні типи наслідків. Якщо арбітражний керуючий завдав комусь шкоди, то кредитор вимагає від арбітражного керуючого безпосередньо її компенсувати. А якщо завдано шкоди боржнику, то тоді арбітражний керуючий повинен зарахувати вартість завданої шкоди до вартості майна, яке може бути використане для погашення вимог кредиторів. Арбітражного керуючого повністю контролює суд, і особливо його фінансові питання. Здійснювати контроль суд може самостійно, або може залучити третю особу, наприклад, податкового консультанта чи сертифікованого аудитора, для того щоб перевірити бухгалтерську документацію управляючого. Якщо виявлені суттєві помилки, то суд не призначає більше цього арбітражного керуючого на інші провадження. Може навіть відсторонити арбітражного керуючого від діючого провадження, і призначити іншого. Більше того, якщо новий арбітражний керуючий після прийняття справ виявить ще якісь порушення, він має право висувати претензії до результатів роботи свого попередника, нарівні з кредиторами. Таким чином, хоча закон не містить чітких процедур щодо позбавлення права на професію недобросовісного арбітражного керуючого, на практиці це відбувається без проблем.

Наскільки багато в Німеччині арбітражних керуючих, і наскільки популярна ця професія?

Кілька років тому існувало уявлення, що на цій роботі можна заробити багато грошей. Зрештою, виявилося, що за справи ще треба поборотися, адже конкуренція серед арбітражних керуючих виявилася досить великою. Сьогодні в Німеччині приблизно 2 тисячі арбітражних керуючих. Від 500 до 800 осіб з них працюють виключно як арбітражні керуючі, і не займаються іншою діяльністю. В Німеччині кожного року розглядається десь 100 тис. справ про банкрутство фізичних осіб, і, згідно даних минулого року, приблизно 11 тис. справ про банкрутство юридичних осіб.

Наскільки ви заглибились в українські реалії, і який позитивний німецький досвід можна запропонувати Україні?

Німеччина має значний досвід в різних правових сферах, і найкращий спосіб передачі досвіду – це можливість пояснити, як працює той чи інший механізм, як вирішуються проблеми, що виникають, які є варіанти дій в тій чи іншій ситуації. Україна, в свою чергу, зможе вибрати те, що відповідає її правовій системі.