Алхімія мораторіїв

Почнемо з кількох неприємних цифр, щоб мати більш чітку доказову основу для дискусії про те, чи Україна встановила належний баланс між своєю роллю регулятора з одного боку, і постачальника послуг/суб’єкта господарювання – з іншого.

В Україні існує понад 17 000 державних підприємств (ДП) та муніципальних підприємств. Більше 3 000 з них є урядовими ДП. Порівняймо це число з лише 21 ДП у Данії, 29 – у Нідерландах, 47 – у Фінляндії, 48 – у Литві, 51 – у Франції, 71 – у Німеччині чи 126 – у Польщі за даними Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), експертно-аналітичного центру країн з розвиненою економікою. Через свої ДП Україна бере участь у всіх видах бізнесу – починаючи з виробництва алкоголю до управління готелями. Окрім цього порівняльного розриву, чи є ще щось погане у надзвичайно великій кількості державних підприємств в Україні?

Для надання відповіді на це питання, подивимося на ще одне важливе число: майже 800 мільярдів гривень становить сума несплаченої за рішенням суду заборгованості в Україні, при цьому значна її частина не сплачується вже близько 10 років і навіть довше, як свідчить офіційна статистика Міністерства юстиції (Мін’юсту). Це становить приблизно 1/4 річного ВВП країни. Щорічно стягується близько 2,7% від згаданих 800 млрд. грн. Іншими словами, реальний ККД українських судів становить лише 2,7% на рік з точки зору отримання реального результату при вирішенні спорів у судовому порядку. За зворотною логікою, 97,3% зарплат, пенсій та інших вимог законних українських власників та кредиторів, які виграють у суді, не сплачуються на постійній основі. Така ситуація явно не сумісна ні з принципом верховенства права, ні з ефективною системою правосуддя, що підтверджується Європейським судом з прав людини у численних судових рішеннях проти України, включаючи сумнозвісні справи Іванова та Бурмича. Можна задатися питанням, хто відповідає за більшу частину цих 97,3%, які щороку залишаються несплаченими? Ви правильно здогадалися – основна відповідальність лежить на українських ДП.

Інше цікаве число: 9 центів за 1 вкладений євро – на таку суму повернення своїх коштів кредитори можуть розраховувати за результатами провадження у справі про банкрутство (у тому числі реструктуризації) в Україні. Порівняймо це число з майже 90 центами за 1 євро, які стягуються за тих самих обставин у Німеччині, котра демонструє найкращий серед європейських країн результат за цим показником у рейтингу Світового банку Doing Business. За зворотною логікою ця ситуація означає, що будь-яка особа, яка планує вступати у фінансові чи ділові відносини в Україні, повинна враховувати, що при вступі в договірні відносини ризик втратити все становить 91%. Зрозуміло, що надмірна вартість кредитів в Україні через велику відсоткову ставку багато в чому ґрунтується на розумній оцінці цього ризику банківською системою. Крім того, це є головним фактором, що перешкоджає надходженню прямих іноземних інвестицій (ПІІ) до країни.

Такий контекст вочевидь становить виклик для українських політиків, фінансової системи та системи правосуддя в Україні. Розумний спостерігач очікує на те, що напрями політики сприятимуть більш передбачуваним та прозорим відносинам між суб’єктами господарювання та суспільством у цілому, будуючи сталу фінансову систему та систему правосуддя в цілому, а також відповідальності та ефективному керівництву державними підприємствами, а також належному врегулюванню системи банкрутства зокрема. Натомість, факти свідчать про те, що різні українські уряди протягом майже двох десятиліть були залучені до юридично-фінансової інженерії під назвою «мораторії» – безумовно, інноваційної, але також і сумнівної практики з точки зору загальних принципів верховенства права або – конкретніше – антимонопольних стандартів, а також стандартів конкуренції чи захисту прав споживачів закріплених у законодавстві ЄС. Експерти Проекту нарахували щонайменше 12 мораторіїв, прийнятих починаючи з 2002 року, причому 4 з них були додані нещодавно з огляду на Covid-19: так званий, закон про списання заборгованості підприємств, що забезпечують водопостачання та постачання електроенергії (законопроект 3322), закон про держателів іпотеки в іноземній валюті (3640), а також два успішних законопроекти, які забороняють порушення виконавчого провадження проти деяких державних підприємств (2276 і 2390).

Деякі з цих мораторіїв захищають певні сектори, деякі захищають від стягнення певних видів заборгованості. Що саме означає мораторій? Перш за все, бенефіціарами більшості вищезгаданих мораторіїв є у першу чергу та значною мірою ДП. Наприклад, для стягнення заборгованості за рішенням суду не можна накласти арешт на жодне майно ДП – у тому числі його нерухоме майно, паї та засоби виробництва, – крім тих коштів, що залишилися на його поточному банківському рахунку. Підприємства, захищені мораторіями, також не можуть подавати заяву про банкрутство для вступу в процедуру реструктуризації (або так званої «санації»). Єдиний виняток – «Укроборонпром», який з 2019 року реструктурує 15 підприємств з понад 130, що входять до складу концерну. На щастя для ДП, вони навіть не зобов’язані фігурувати в національному реєстрі боржників, ставлячи під питання саму мету його існування – остерігати потенційних партнерів, постачальників, клієнтів, кредиторів та найманих працівників від ведення справ із безвідповідальним суб’єктом господарювання. Якщо прозорість – це добре для приватних підприємств, чому погано для державних?

Будь-які гроші, які хтось заборгував, є також боргом перед кимось. Час – це гроші. І сторона, яка «перемагає» в суді, не може «програти» через рішення політиків відмовити у виконанні судового рішення. Судячи з практики прийняття політичних рішень і судової практики в Україні, незрозуміло, чи є усвідомлення такої базової сутності, необхідної для забезпечення верховенства права та ринкової економіки. Як можна «захищати» ДП чи іншого боржника з таким привілеєм як мораторій, не караючи в той самий час іншу сторону, яка має право на отримання коштів і не отримує їх через дію того самого мораторію? У той час як ДП є основними та найбільшими бенефіціарами більшості мораторіїв, «зворотними» бенефіціарами є насамперед малий та середній бізнес, а також громадяни України. Крім того, чи пропонують мораторії якісь інші ефективні інструменти регулювання, окрім відкладання – і вочевидь – гаяння часу при розрахунку за заборгованістю?

Насправді, не лише мораторії створюють перешкоди для виконання фінансових та покладених судом зобов’язань в Україні. Наприклад, незважаючи на рішення Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року, існує певна невизначеність щодо того, якою мірою може накладатися арешт на корпоративні банківські рахунки для стягнення заборгованості за рішенням суду. Законодавство та практика в Україні досі не дають чіткої відповіді на питання, чи є боргове зобов’язання, покладене судом, пріоритетним або пільговим стосовно будь-яких інших зовнішніх (заборгованість перед діловими партнерами) або внутрішніх (зарплата працівників) корпоративних зобов’язань, на відміну від багатьох розвинутих країн. Хоча теоретично ці обмеження у накладанні арешту на банківські рахунки часом представляється як захист зарплат працівників ДП та інших корпоративних боржників, очевидно, що на практиці вони часто використовуються боржником як спосіб вийти сухим з води та обманути систему. Можна назвати ще багато перешкод для ефективного виконання судових рішень та відповідальної фінансової поведінки в Україні, але, напевно, не варто цього робити з огляду на тематику цієї статті, а саме встановлені законом мораторії і їхні наслідки. Досить лише сказати, що українські суди іноді самі не сприяють підвищенню довіри до себе з боку громадськості, коли роблять неможливим виконання своїх власних рішень.

Ситуація з нормативним регулюванням не покращилася з початком кризи Covid-19 та надзвичайними заходами політичного спрямування, які відтоді почала вживати Верховна Рада, запроваджуючи нові мораторії, і не приймаючи при цьому жодних чітких положень стосовно дати завершення дії цих обмежень. Очікуваними наслідками цих заходів, імовірно, стане значне збільшення тривалості процедур банкрутства та зниження їхньої ефективності, головним чином тому, що буде згаяно час та втрачено можливість завершити їх раніше. Адже як показує практика, ціна активів у переважній кількості випадків зменшиться, а не зросте, після зняття мораторію. Найголовніше, що ці заходи ідуть урозріз із ключовим принципом, закріпленим із моменту набуття чинності новим Кодексом України про процедури банкрутство у 2019 році, а саме необхідністю погашення боргів перед кредиторами як способу побудови надійної та сталої фінансової системи та системи правосуддя. Обмеження права кредитора на порушення справи про банкрутство щодо боржника є несправедливим, незважаючи на те, що практика в передових європейських країнах допускала виняткові ситуації через кризу, пов’язану з Covid-19. Наприклад, у Німеччині ініціювання провадження у справі про банкрутство за ініціативою кредиторів було обмежено до 30 червня 2020 року, але наразі це положення вже втратило силу.

Найкраща європейська практика показує, що в умовах пандемії Covid-19 боржник може очікувати на певні тимчасові послаблення або навіть грошову допомогу від держави, наприклад:

• схеми прямих виплат роботодавцям з боку уряду, що становлять від 50% до 90% від заробітної плати з урахуванням податків для кожної окремої посади і будуть сплачуватися протягом кількох місяців після закінчення карантину (Австрія, Чехія, Німеччина, Литва, Нідерланди);
• перенесення сплати податків та соціальних внесків (Бельгія, Франція, Португалія, Німеччина);
• перенесення строків погашення заборгованості за банківськими кредитами (Німеччина) без штрафів чи відсотків (Литва);
• відкладання сплати орендної плати приватним орендодавцям для підприємств, які постраждали від Covid-19, до 30 червня 2020 року (Німеччина), і державне субсидування орендної плати як компенсація (Литва);
• значне тимчасове або постійне зниження ставки ПДВ для окремих підприємств, що постраждали найбільше, як то ресторанів та готелів (Чехія, Німеччина);
• надання банками фінансової допомоги боржникам у скрутній ситуації, спричиненої карантином, з подальшим внесенням цих вимог до переліку пріоритетних перед іншими адміністративними витратами у провадженні про банкрутство.

Однак жоден з цих заходів не включає в себе звільнення боржника від обов’язку виконувати свої основні зобов’язання за договором або рішенням суду. Більш того згадані виняткові заходи, вжиті урядами країн Західної Європи, застосовувалися за умови додержання додаткових вимог, які сприяли більшої прозорості щодо фінансових проблем боржника.

Загалом, нові нормативні зміни, запропоновані українськими політиками, свідчать про певне концептуальне нерозуміння ролі держави під час серйозної кризи, на контрасті з передовою європейською практикою реагування на Covid-19. Замість того, щоб субсидувати бізнес за рахунок державних ресурсів за допомогою рішень у сфері грошово-кредитної і податково-бюджетної політики, схем виплати заробітної плати працівникам підприємств тощо, українська держава покладає свій тягар з надання допомоги суспільству на приватний сектор, фактично змушуючи кредиторів платити за наслідки Covid-19. Моральна небезпека такого підходу очевидна. Замість того, щоб демонструвати політичну готовність і солідарність із бізнесом – особливо з малим і середнім – держава робить прямо протилежне і, як це не парадоксально, безпосередньо дискримінує успішних представників бізнесу в інтересах тих, хто до кризи демонстрував найгірші результати у веденні бізнесу, конкретніше – сотень державних підприємств, захищених мораторіями.

Важливим принципом належного регулювання системи банкрутства є потреба у якомога більш швидкому відновленні умов, необхідних для продовження економічної діяльності боржника. Як показує передовий європейський досвід, в умовах складної економічної ситуації, зусилля всіх учасників процесу повинні бути спрямовані не так на зупинку зобов’язань і відповідних процедур, як на пошук рішення – застосування інших ефективних інструментів, передбачених новим Кодексом України про процедури банкрутства, зокрема санації і реструктуризації. Такі процедури спрямовані, у першу чергу, на аналіз, оптимізацію і збереження економічної діяльності боржника, і ефективне розпорядження його активами. Хорошу внутрішню практику в цьому плані демонструє вищезгаданий «Укроборонпром», який ретельно аналізує активи, відмовляється від непотрібного, надмірного і концентрується на своєму ключовому бізнесі.

Належне регулювання системи банкрутства також потребує уточнення та забезпечення прозорості обсягів та ступеня відповідальності боржника. За допомогою мораторіїв досягається прямо протилежний результат, враховуючи, що їхні основні бенефіціари – це такі великі державні підприємства, як «Укрзалізниця», «Укрспирт» або «Хліб України» – здається навіть не ведуть облік і не показують заборгованість за рішенням суду як позабалансове зобов’язання. Більше того, як згадувалося вище, ДП навіть не включаються до Реєстру боржників, на відміну від усіх приватних боржників.

Не покладаючи на боржника зобов’язання сплачувати борг за рішенням суду або звертатися до суду для того, щоб захистити себе від банкрутства у випадках, коли боржник не може платити, держава створює небезпечну ілюзію платоспроможності боржника, яка завдає шкоди всім іншим учасникам ланцюжка економічної діяльності, включаючи партнерів, постачальників, клієнтів, кредиторів і навіть працівників компанії-боржника. Таким чином законодавчі мораторії зарекомендували себе як ще один спосіб для нечесного боржника в Україні підтримувати ілюзію своєї платоспроможності та не визнавати обмеженість власних ресурсів, що змусило б боржника скорочувати свої витрати, мати обмежений доступ до кредитування та почати жити власним коштом. Чи хтось має вигоду від цієї ілюзії врешті-решт?
Крім того, виникають цілком справедливі питання, чи відповідає будь-який із діючих мораторіїв принципам антимонопольного та конкурентного права ЄС. Надання захищеним мораторіями державним підприємствам більш вигідних бізнес-умов, ніж їхнім конкурентам із приватного сектору, може розглядатися як надання зазначеним державними підприємствам економічних переваг, яких «не було б за звичайних ринкових умов», згідно формулювання Суду Європейського Союзу (Суду ЄС). Така практика повністю заборонена не лише в Європі – вона суперечить також положенням Закону України про державну допомогу 2014 року. Обмеження державної допомоги також передбачено Угодою про асоціацію Україна-ЄС (стаття 262). Нещодавно затверджена програма ЄС з надання макрофінансової допомоги включає деякі показники, згідно з якими на Україну покладається зобов’язання прийняти законодавчий акт, який би забезпечував фінансову дисципліну серед державних підприємств – зокрема, шляхом допуску приватних виконавців до стягнення невеликих за обсягом позовних вимог із державних підприємств. Це стало б великим кроком на шляху до більшої відповідальності державних підприємств.

Будь-яке звільнення від примусового виконання чи банкрутства має бути обґрунтованим за своєю метою, обмеженим у часі та мати вузьку інтерпретацією, щоб відповідати стандартам «пропорційності», притаманним судовій практиці ЄСПЛ та Суду ЄС.

Незважаючи на ці перші «зелені» паростки, нормативно-правове регулювання в Україні спонукає до ґрунтовної дискусії з питання, яке так і не було остаточно вирішено з моменту набуття незалежності – чи дійсно «мораторій» є частиною сучасної нормативно-правової інженерії, чи скоріше алхімією?

Нарешті, ще більш важливим питанням є те, як довго ще український приватний сектор та громадяни зможуть терпіти очевидну дискримінацію з боку держави, яка не лише відіграє надмірно велику роль у бізнесі через непомірну кількість державних підприємств, а й робить ДП привілейованими гравцями, яким можна не дотримуватися справедливих, чітких і передбачуваних умов гри, що діють для всіх? Є надія, що криза Covid -19 та її наслідки нарешті продемонструють сувору реальність економічної та правової нестабільності законодавчих мораторіїв на примусове виконання та банкрутство, і створять підґрунтя для виваженої покрокової дорожньої карти їхнього усунення. Ми не сумніваємося, що експерти Проекту, інші європейські та міжнародні партнери, українська бізнес-спільнота та суспільство загалом будуть зацікавлені у наданні допомоги в реалізації цих зусиль, без яких неможливо уявити справжнє верховенство права чи ринкову економіку в Україні.

Арне Енгельс, арбітражний керуючий (Німеччина) Катілін Попов, приватний виконавець (Болгарія) Довідас Віткаускас, Керівник Проєкту ЄС «Право-Justice» (Литва)